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Zahlungsverzug des Mieters
Quelle: lic. jur. Sandra Heinemann, HEV Zürich

Kommt der Mieter seiner Hauptvertragspflicht, dem Bezahlen des Mietzinses und der Nebenkosten, nicht rechtzeitig nach, fällt er in den Zahlungsverzug. Begleicht er die Mietzins- und/oder Nebenkostenrückstände auch nach Abmahnung nicht rechtzeitig, kann das Mietverhältnis vorzeitig aufgelöst werden. Die Kriterien für den Eintritt des Zahlungsverzugs sowie die Wirkung und die daraus für den Vermieter resultierenden Vorgehensmöglichkeiten werden im Folgenden näher betrachtet.

Zahlungstermin
Der Mieter muss gemäss Gesetz den vereinbarten Mietzins und die etwaig speziell vereinbarten Nebenkosten ebenso wie deren gültige Erhöhungen in der Regel vor dem Monatsende bezahlen, vorbehalten sind andere Vereinbarungen oder Ortsüblichkeiten(Art. 257c OR). Meist sehen die Mietverträge monatliche Vorauszahlungen vor. So z.B. auch der vom HEV Zürich herausgegebene Zürcher Mietvertrag für Wohnräume (Ausgabe 2007), der festhält, dass der Bruttomietzins (= Nettomietzins + vereinbafte Nebenkosten) im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbar ist. Es handelt sich dabei um eine Verfalltagsabrede. Das bedeutet, dass der Mieter, wenn er die Mietzinszahlung nicht bis zum vereinbarten Zeitpunkt geleistet hat, sich ohne weiteres im Zahlungsverzug befindet (Art. 102 Abs. 2 OR). Damit wiederum kann der Vermieter auch Verzugszinsen für fällige ausstehende Forderungen verlangen (Ad. 104 OR). Die Regelung, welche der HEV Zürich gewählt hat, gilt im Kanton Zürich als ortsüblich.

Wichtig ist in jedem Fall, verspätete Zahlungen nicht zu akzeptieren und den Mieter schriftlich darauf hinzuweisen.

Der Saldo einer jährlichen Nebenkostenabrechnung ist 30 Tage nach Erhalt der Rechnung zu begleichen, es sei denn, die Parteien hätten etwas anderes vereinbart oder die Abrechnung wäre fristgerecht bei der Schlichtungsbehörde angefochten worden. lm diesbezüglichen Verzug befindet sich der Mieter jedoch erst nach Mahnung durch den Vermieter (Art. 102 Abs. 1 OR; umstritten).
Ausstehende Mietzinskautionen (Depot, Sicherheiten), Betreibungskosten oder Schadenersatzansprüche dürfen nicht mit dem Verfahren nach Art. 257d OR gemahnt werden!

Massnahmen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung fälliger Mietzinse und Nebenkosten

Der Vermieter kann ausstehende Forderungen in Betreibung setzen, er kann sofern vereinbart Sicherheiten in Anspruch nehmen (2.8. Bankgarantien), bei Ceschäftsraummieten sein Retentionsrecht (siehe dazu auch HEV 11/04) geltend machen oder das Mietverhältnis ausserordentlich künden.
Will der Vermieter wegen Zahlungsverzugs das Mietverhältnis ausserordentlich künden, muss er die Voraussetzungen genau einhalten und wie folgt vorgehen:

1. Zahlungsverzugsschreiben mit Kündigungsandrohung nach Art. 257d OR

Der Vermieter muss dem Mieter schriftlich eingeschrieben eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen (für Wohn und Geschäftsräume, ansonsten mindestens 10 Tage) zur Bezahlung der fälligen Rückstände (Mietzinse und Nebenkosten) ansetzen und ihm gleichzeitig androhen, dass er, sollte nicht innert Frist bezahlt werden, das Mietverhältnis ausserordentlich nach Art.. 257d OR künden würde. Die Zahlungsaufforderung hat deutlich und klar formuliert und die ausstehenden Beträge haben genau (Zugehörigkeit und Höhe) eruierbar zu sein (vgl. HEV 02/10).Wichtig ist, dass der Mieter genau erkennen kann, mit welcher Begleichung von welchen offenen Beträgen und in welcher Frist er die klar angedrohte vorzeitige (ausserordentliche) Kündigung abwenden kann.

Die Zahlungsfrist ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie beginnt am Tag nach der Zustellung des Zahlungsverzugsschreibens. Als zugestellt gilt das Schreiben, wenn es dem Mieter übergeben worden ist. Sollte der Mieter das Einschreiben nicht direkt vom Postboten in Empfang nehmen, muss er dieses auf der Post abholen. Es gilt dann als zugestellt, wenn der Mieter es bei der Post abholt (um den tatsächlichen Empfang nachzuweisen, kann sich der Vermieter bei der Post des „Track & Trace“-Systems bedienen). Holt der Mieter das Schreiben auch innert der von der Post gesetzten Frist nicht ab, so gilt der letzte Tag der postalischen Abholfrist als Empfangsdatum, d.h., es wurde dann fiktiv zugestellt (sog. eingeschränkte Empfangstheorie). Faktisch wird das Schreiben von der Post an den Vermieter retourniert. Der Vermietersoll dieses zu Beweiszwecken ungeöffnet aufbewahren.

Sollte die Zahlungsfrist an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag enden, ist der darauffolgende Werktag der letzte Tag der Frist.

2. Ausserordentliche Kündigung nach Art. 257d OR

Bezahlt der Mieter die berechtigterweise gemahnten Beträge nicht oder nicht vollständig innert der Zahlungsfrist, obgleich er ein korrektes Mahnschreiben erhalten hat, so kann der Vermieter das Mietverhältnis mit einer Kündigungsfrist von30 Tagen (bei Wohn und Geschäftsräumen, sonst fristlos) auf das Ende eines Monats ausserordentlich künden. Die ausserordentliche Kündigung ist auf dem offiziellen Kündigungsformular des Kantons, in dem sich die Mietliegenschaft befindet, vorzunehmen und als ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs zu begründen.

Betreffend Zustellung der Kündigung gilt die sog. uneingeschränkte Empfangstheorie. Das bedeutet, dass diese empfangsbedürftige Willenserklärung des Vermieters als zugestellt gilt, sobald diese erstmals in den Machtbereich des Empfängers (Mieter) gelangt ist. Dies ist, sollte das Einschreiben nicht direkt dem Empfänger übergeben werden können, dann der Fall, wenn der Adressat das Schreiben mit der vorgefundenen AbholungseinIadung erstmals bei der Poststelle holen kann, sprich mit Beginn der postalischen Abholfrist. Wann (und ob, falls er es nicht abholt) der Mieter effektiv Kenntnis des Kündigungsschreibens erhält, ist irrelevant. Der Vermieter muss einzig bedenken, dass ein bis zwei Tage für Verzögerungen im Zusammenhang mit der eigentlichen postalischen Übermittlung sowie eventuell die Unzustellbarkeit während Wochenenden und Feiertagen seinerseits eingerechnet werden müssen. Auch hier gilt das bereits erwähnte Vorgehen: Das von der Post retournierte ausserordentliche Kündigungsschreiben ist ungeöffnet aufzubewahren.

Eine während der Kündigungsfrist geleistete Zahlung ist unbeachtlich, die Kündigung, welche die Voraussetzungen erfüllt, ist dennoch gültig. Der Vermieter darf die Zahlung entgegennehmen, da er den Anspruch auf die fällige Mietzinszahlung behält, auch wenn er das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs auflöst.

Form

Aus Beweisgründen soll wie bereits das Zahlungsverzugsschreiben mit Kündigungsandrohung auch die (auf dem amtlichen Formular vorgenommene) Kündigung dem Mieter eingeschrieben zugestellt werden. Weiter ist zu beachten, dass für den Fall, dass es sich bei der vermieteten Wohnung um eine Familienwohnung handelt, sowohl je ein Zahlungsverzugsschreiben mit Kündigungsandrohung als auch je ein Kündigungsformular in je einem Umschlag jedem Ehegatten separat adressiert zugesandt werden muss. Dieses Vorgehen ist auch dann unabdingbar, wenn der Mietvertrag nur mit einem der Ehegatten abgeschlossen wurde oder die Ehegatten beim Einzug noch nicht verheiratet waren. Gleiches gilt für den Fall der registrierten Partnerschaft. Hält der Vermieter sich nicht an diese Vorschrift, ist die Kündigung nichtig. Sie wird also als inexistent angesehen.

Bei sonstiger solidarischer Mieterschaft, d.h., wenn mehrere Personen auf der Mieterseite den Mietvertrag unterzeichnet haben, ist es ausreichend, wenn das Schreiben und die Kündigung jeweils an alle im Mietvertrag aufgeführten Mieter gesandt werden. Diese müssen im Adresskopf entsprechend alle erwähnt sein.

Folge

Eine gültige ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs führt dazu, dass eine Erstreckung für das betreffende Mietverhältnis ausgeschlossen ist. Dem Mieterbleibt aber das Recht, die Kündigung als missbräuchlich anzufechten (Art. 271 Abs. 1i.Vm. Art. 273 Abs. 1 OR;).

Verjährung

Konnte das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werden und hat der Mieter das Mietobjekt zurückgegeben, muss der Vermieter unter Umständen trotzdem noch die ausstehenden fälligen Forderungen (evtl. plus Verzugszinsen) vom Mieter erhältlich machen, zum Beispiel durch Verrechnung mit dem Depot. Auf jeden Fall muss der Vermieter dabei die Verjährungsfristen im Auge behalten.

Gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR veriähren Forderungen für Mietzinse und andere periodische Leistungen mit Ablauf von fünf Jahren. Diese Frist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Nach Ablauf dieser Frist kann die Forderung nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden, wenn sich der Mieter dagegen wehrt. Dieser muss dazu die Einrede der Ver]ährung erheben, da es dem Richter verwehrt ist, die Verjährung von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art.142 OR). Der Vermieter kann die Verjährungsfrist unterbrechen (Art' 135 OR), insbesondere indem er Betreibung einleitet, eine Klage erhebt oder eine Schuldanerkennung der Forderung seitens des Mieters erhätlich macht. Die Unterbrechungshandlungen lösen eine neue Verjährungsfrist aus.