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Untermiete auf unbestimmte Zeit ist unzulässig

Der Mieter kann gemäss Art. 262 OR die Mietsache mit Zustimmung des Vermieters ganz oder teilweise untervermieten. Was gilt es dabei zu beachten?

THOMAS OBERLE
lic. iur., Jurist beim HEV Schweiz

Die Untermiete ist wie die Hauptmiete ein entgeltlicher Vertrag, d.h. die Vereinbarung eines Mietzinses ist zwingend für die Existenz eines Untermietvertrages. Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 138 III 59 wichtige Aussagen zur Untermiete gemacht, auf welche im Folgenden näher eingegangen wird.
Zustimmung des Vermieters
Die Zustimmung des Vermieters ist von Gesetzes wegen an keine bestimmte Form gebunden. Die Formularmietverträge der Hauseigentümerverbände schreiben dagegen in der Regel vor, dass der Mieter eine schriftliche Zustimmung einzuholen habe, wenn er die Mietsache untervermieten möchte. Der Vermieter kann seine Zustimmung nur unter ganz bestimmten, im Gesetz abschliessend geregelten Voraussetzungen verweigern. Da Art. 262 OR zwingender Natur ist, kann die Untermiete vertraglich auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Der Empfang von Gästen, die zeitweilige Aufnahme von Gästen und auch der Zuzug eines Lebenspartners oder einer Lebenspartnerin fallen nicht unter die Untermiete. Dagegen kann die Beherbergung zahlender Gäste, welche beispielsweise über die Internetplattform „Airbnb“ angeworben werden, unter die Bestimmungen über die Untermiete fallen. Ist dies der Fall, so muss der Mieter auch diesbezüglich die Zustimmung des Vermieter einholen. Bei regelmässiger, häufiger Vermietung einer Mietwohnung stellt sich aufgrund des verlangten Übernachtungspreises schnell einmal die Frage der Missbräuchlichkeit der Untervermietung, welche den Vermieter zur Ablehnung derselben berechtigt. Zudem muss sich ein Vermieter eine Zweckänderung nie gefallen lassen. Beabsichtigt ein Mieter, in einer Mietwohnung einen eigentlichen „Bed and Breakfast“-Betrieb aufzunehmen, so liegt begrifflich keine Untermiete, sondern eine Abweichung vom vereinbarten Mietzweck (Mietobjekt zum Wohnen) vor, welche eine Verhagsverletzung darstellt.
Verweigerung der Zustimmung durch den Vermieter
Die Verweigerung der Zustimmung durch den Vermieter ist nur dann rechtsgültig, wenn der Vermieter alternativ einen der folgenden Gründe für die Verweigerung anführen kann:
Der Mieter weigert sich, dem Vermieter die Bedingungen des Untermietvertrages bekanntzugeben.
Die Bedingungen des Untermietvertrages sind im Vergleich zum Hauptmietvertrag missbräuchlich.
Diese Bestimmung zielt vor allem auf den Mietzins. Der Mieter soll aus der Untervermietung grundsätzlich keinen Gewinn erzielen. Ein höherer Mietzins ist selbstverständlich dann zulässig, wenn dieser durch Zusatzleistungen des Mieters begründet werden kann (Überlassung von Mobiliar, Dienstleistungen wie z. B. Morgenessen im Falle einer «Airbnb»-Untervermietung, Überlassung des Kundenstamms bei der Geschäftsmiete etc.).Wie hdch der diesfalls zulässige Zuschlag wirklich sein darf, ist nirgends eindeutig geregelt [vgl. BGE 119 II 353; das Bundesgericht qualifiziert einen Zuschlag von 30 Prozent im Falle einer möblierten Wohnung als missbräuchlich, widerspricht aber der Auffassung der Vorinstanz nicht, welche einen Zuschlag von 20 Prozent als angemessen erachtete). Ferner wird davon ausgegangen, dass auch bei einer Untermiete ohne Zusatzleistungen des Mieters ein massvoller Zuschlag gerechtfertigt ist, um den Verwaltungsaufwand des Mieters (als Untervermieter) zu decken.
Der Vermieter kann nachweisen, dass ihm aus der vom Mieter beabsichtigten Untervermietung wesentliche Nachteile erwachsen. Der Vermieter kann sich gegen die Untermiete erfolgreich zur Wehr setzen, wenn mit dieser wesentliche Nachteile für ihn verbunden sind. Aus der Formulierung des Gesetzes geht hervor, dass nicht jeder Nachteil zur rechtsgültigen Ablehnung der Untermiete führt. Nur wenn sich die Stellung des Vermieters durch die Untermiete erheblich verschlechtert, ist von einem wesentlichen Nachteil auszugehen. Das Bundesgericht sieht in der unbefristeten Untervermietung einen wesentlichen Nachteil für den Vermieter, welcher dieser nicht zu akzeptieren habe (BGE 138 III 59 E. 2.2).
Unbefristete Untervermietung als Ablehnungsgrund
Das Bundesgericht hat im vorgenannten Entscheid festgehalten, dass die vage Möglichkeit, die Mietsache allenfalls wieder einmal selber zu nutzen, eine Untervermietung nicht rechtfertige. Der Mieter müsse beabsichtigen, das  Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu nutzen. Ansonsten setze er im Ergebnis auf dem Umweg über die Untermiete einen Nachmieter ein, als wäre er selber Eigentümer, was rechtsmissbräuchlich sei. Es sei ein relativ strenger Massstab anzusetzen, solle das Institut der Untermiete nicht zweckentfremdet werden. Die Untervermietung - so das Bundesgericht - sei an sich für Fälle gedacht, in denen der Mieter die Mietsache vorübergehend nicht nutzen könne (Z. B. zeitlich begrenzter Auslandaufenthalt) oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzuges oder Todes von Familienangehörigen zu gross geworden sei. Das Bundesgericht hatte bereits früher festgehalten, dass eine Untervermietung abgelehnt werden könne, wenn eine allfällige Rückkehr des Mieters überhaupt nicht in Betracht komme (Entscheid des Bundesgerichtes 4A_367/2010 vom 4. 0ktober 2010 E.2.1).
Kündigung des Mietverhältnisses
Das Bundesgericht hat bereits im Entscheid 134 III 446 E.2.2 festgehalten, dass der Vermieter nach vorgängiger schriftlicher Abmahnung ein Mietverhältnis ausserordentlich im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR kündigen könne, wenn der Miete rohne Zustimmung des Vermieters untervermietet habe und der schriftlichen Abmahnung nicht nachgekommen sei. Dies unter der Voraussetzung, dass der Vermieter berechtigt gewesen wäre, die Untervermietung abzulehnen. Im Entscheid BGE 138 IIl 59 E. 3 hielt das Bundesgericht fest, dass der Vermieter ein Mietverhältnis allenfalls ordentlich kündigen könne, wenn der Mieter die Zustimmung zur Untermiete nicht eingeholt habe, und zwar selbst dann, wenn kein Ablehnungsgrund bestanden hätte. Eine ordentliche Kündigung setze keine besonderen Kündigungsgründe voraus. Eine Schranke ergäbe sich einzig aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Massgebend sei im konkreten Fall, in welchem Ausmass das Vertrauensverhältnis der Parteien im Zeitpunkt der Kündigung gestört gewesen sei.